Requisitos para considerar abusiva la cláusula penal de un contrato.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó una sentencia, con fecha de 15 de abril de 2014 (recurso número 2274/2012), en la que, desestimando el recurso del comprador de un inmueble que consideraba abusiva la cláusula contractual penal incorporada en caso de no comparecer en notaría para otorgar escritura pública, por la que, al no comparecer, la entidad vendedora se quedó con las cantidades de dinero entregadas, el Tribunal Supremo ha establecido los requisitos que ha de reunir una cláusula penal de este tipo para ser considerada como abusiva. El recurrente alegaba la no existencia de cláusula correlativa a favor del consumidor, en caso de incumplimiento del vendedor.

Tribunal Supremo, Madrid.

La cláusula inserta en el contrato era una condición general y, por lo tanto, sujeta al control de contenido previsto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. La normativa interna, además de la comunitaria a partir de la Directiva 1993/13/CEE, exige un control de abusividad, con base a criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, distinto al contemplado en la contratación por negociación y no por adhesión, en la que una de las partes -la vendedora-, establece las condiciones a las que se adhiere la otra parte -compradora-, como ocurre en el caso que contemplamos.
La cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, tendría como función la de liquidar la indemnización por daños y perjuicios. Siguiendo este criterio, para enjuiciar la abusividad de la cláusula habría que comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal, con la del resultado de la valoración de los daños y perjuicios causados a la parte no incumplidora. Así, en el caso que nos ocupa, se ha considerado que la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados, por la depreciación de la vivienda, que tuvo que ser vendida posteriormente a otro comprador por mucho menos valor, además de los elevados gastos de comisión de venta, superaba a las cantidades entregadas por la parte recurrente, cantidades que el promotor hizo suyas.
De este modo, se ha entendido por el Tribunal Supremo, que la no existencia de la cláusula correlativa para el caso de incumplimiento del vendedor, no es motivo por si solo para declarar la abusividad de la cláusula, pues las consecuencias que el incumplimiento trae para una u otra parte son de naturaleza distinta y, por tanto, son también diferentes los daños y perjuicios. Además, el simple hecho de que exista esa cláusula correlativa a favor del comprador para el caso de incumplimiento del vendedor, no garantiza por sí misma el equilibrio de los derechos y las obligaciones de las partes. Así, una "cláusula espejo" que impusiera una indemnización totalmente desproporcionada equivalente a las dos partes, presumiblemente siempre iría en perjuicio del consumidor.
Por tanto, muy importante tener en cuenta esta postura del Tribunal Supremo a la hora de valorar la abusividad de las cláusulas penales insertas en los contratos de adhesión como éste.

Denegación de subvención por el establecimiento como trabajador autónomo

En los últimos años está siendo muy generalizada la denegación de subvenciones por el establecimiento como trabajador autónomo o por cuenta propia, alegando la "inexistencia de crédito adecuado y suficiente". Esta subvención se estableció, a nivel estatal, por la Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio, por la que se regula la concesión de subvenciones al programa de promoción del empleo autónomo. En ella se establece hasta un máximo de 10.000 euros y se exigen una serie de requisitos, según las distintas circunstancias. Pues bien, como digo, está resultando muy común que tanto el Servicio Público de Empleo Estatal, como las Comunidades Autónomas a las que se ha traspasado dicha gestión, la denieguen por el motivo citado -inexistencia de crédito adecuado y suficiente- sin más explicación al respecto. Esto supone un claro incumplimiento del deber legal de la Administración de motivar dicha resolución, pues ha de acreditar, en este caso, el momento en que se produjo el agotamiento del crédito, además de cuales han sido las solicitudes de subvención atendidas con preferencia y las razones para ello.

La resolución informa de que la vía administrativa está agotada y que contra ésta cabe interponer recurso de reposición ante el propio órgano administrativo que la dictó, en el plazo de un mes desde que el interesado tuvo conocimiento, o directamente recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses. Recomiendo que se interponga siempre recurso de reposición, pues en caso de que se produzca silencio administrativo, siempre negativo en este caso, es decir, que no reconoce la petición del recurrente, la nueva Ley de Tasas exime del pago de la tasa correspondiente para el recurso contencioso-administrativo posterior. Además, actualmente, ante tanto recurso interpuesto, el silencio administrativo no es nada extraño. La Administración tiene el plazo de un mes para contestar al recurso de reposición, pasado el cual, si no contestara, se daría dicho silencio administrativo. Desde aquí pido atención con la información que puedan facilitar los propios funcionarios de la Administración, no sé si con buena o mala intención, pues conozco casos en los que se informa a los interesados de que la Administración tiene hasta tres meses para contestar al recurso de reposición, lo cual no es cierto, pues, como digo, el plazo es de un mes. Se dan casos en los que la Administración responde con posterioridad al plazo de un mes y si no se ha recurrido aún ante la vía contencioso-administrativa, no se exime, en dicho caso, de pagar la correspondiente tasa judicial cuando se interpone el recurso contencioso-administrativo, de ahí que tenga mis dudas con respecto a que dichas informaciones que se facilitan quizás no sean tan "inocentes" como pudieran parecer en un principio; aunque, con o sin mala intención, no se debe malinformar a los administrados de tal forma. 

La tasa judicial en este tipo de procedimientos -procedimiento abreviado- es de 200 €. Hay que tener en cuenta, además de la posible tasa, el pago de honorarios correspondientes por los servicios del abogado y procurador al interponer el recurso contencioso-administrativo, defensa y representación técnicas no requeridas en relación al recurso de reposición, aunque se sugiere asesoramiento jurídico.

¿Tributan las indemnizaciones?

En este breve artículo voy a hablar de cómo tributan las indemnizaciones por accidente de tráfico y por despido.

En relación a las indemnizaciones por daños personales derivados de la responsabilidad civil por accidentes de tráfico:

• Si la indemnización por accidente se establece por intervención judicial, ya sea mediante sentencia, conciliación judicial, allanamiento, renuncia, transacción judicial, etc., el importe de la misma queda exento de tributar en la Declaración de la Renta.

• Si la indemnización se establece por acuerdo extrajudicial, estará exenta de tributar la cuantía legal establecida por la Resolución de la Dirección General de Seguros, es decir, se tributa por lo que exceda de dicha cuantía. Enlazo a resolución de 2014, publicada el 5 de marzo: http://www.boe.es/boe/dias/2014/03/15/pdfs/BOE-A-2014-2819.pdf

En relación a las indemnizaciones por despido:

• En términos generales, el límite está, tal y como se establece en la Ley del IRPF, en los 45 días por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades. Todo lo que exceda de este límite debe tributar, pero tendrá la consideración de rendimiento del trabajo irregular, si el trabajador despedido llevara más de dos años trabajando en la empresa, pudiendo beneficiarse en este caso de una reducción del 40%. Lo mismo es aplicable para los despidos o ceses producidos como consecuencia de los expedientes de regulación de empleo.

• En relación a las indemnizaciones percibidas del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), estará exenta de tributar, en la Declaración de la Renta, la cuantía que no sea superior al importe establecido en el Estatuto de los Trabajadores en relación a las indemnizaciones del FOGASA: 
• 20 días por año en los despidos nulos, improcedentes o en las extinciones de los contratos de trabajo por voluntad del trabajador cuando se solicite por causa justa, con el límite de una anualidad y con el cálculo de un salario diario que no supere el triple del Salario Mínimo Interprofesional -SMI- (el SMI es de 645,30€ en 2014). 
• 30 días por año trabajado en los casos de despidos colectivos. 
• 8 días, finalmente, por año trabajado para los contratos temporales, o de duración determinada, desde 2012. Igualmente el importe máximo será una anualidad de salario y con una salario diario que no podrá superar el triple del SMI. 
• En las empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal correspondiente, cuando la extinción de la relación laboral se produzca por despido colectivo o cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, por debajo del umbral exigido para el despido colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin necesidad de acreditar la situación de insolvencia o concurso de acreedores de la empresa. En este último supuesto también existe el límite máximo de la anualidad y del triple del SMI en el salario diario base.

Otros aspectos a tener en cuenta:

• Si la indemnización acaba formando parte de un caudal hereditario, los herederos tendrán que declararla en el Impuesto de Sucesiones.

• No se pueden deducir gastos de abogados al tributar por una indemnización.

• Si el acuerdo judicial establece el pago en forma de renta periódica, se tendrá que tributar como rendimientos de trabajo.

• Quien paga una indemnización por accidente, debe declarar su importe como pérdida patrimonial en la Declaración de la Renta.

¿Las deudas prescriben?. Prescripción extintiva.

Tras describir, de manera muy resumida, los distintos tipos de prescripción adquisitiva, hoy le toca el turno a la prescripción extintiva.
¿Las deudas y acciones para reclamar una cosa o un derecho prescriben?. La respuesta es afirmativa, pues el derecho al cobro del acreedor está limitado en el tiempo. El motivo principal de esta limitación sería la inseguridad jurídica que provocaría una deuda pendiente eternamente en el tiempo, cuando el acreedor dispuso de un tiempo prudente para ejercitar su derecho de crédito o cobrar el pago que se le debía. De este modo, pasado el plazo, se extingue la acción, castigando, de tal forma, la poca diligencia del acreedor para cobrar o exigir el cumplimiento de su derecho de crédito.

Enumero, a continuación, los distintos plazos de prescripción extintiva de las acciones para exigir el cumplimiento de una deuda o ejercitar distintas acciones:

• Acciones reales sobre bienes muebles: prescriben a los seis años desde que se perdió la posesión del bien mueble, derecho, documento o cosa, salvo que el poseedor haya ganado en un tiempo menor el dominio, conforme al artículo 1.955 del Código civil (con la posesión ininterrumpida, de buena fe -requisito exigido en la prescripción adquisitiva ordinaria de bienes muebles- durante tres años).

• Acciones reales sobre bienes inmuebles: prescriben a los 30 años, sin perjuicio, igualmente, de los casos de prescripción ordinaria de dominio de bienes inmuebles (diez años entre presentes y veinte entre ausentes).

• La acción hipotecaria o cobro de la deuda hipotecaria prescribe a los 20 años.

• Prescriben a los cinco años las acciones que reclaman el pago de pensiones de alimentos, el pago de arrendamientos, ya sean urbanos o rústicos, y de cualquier otro pago que deba hacerse por años o en plazos más breves (artículo 1966.3 Código civil), como, por ejemplo, en el caso de pago de facturas de agua, luz, teléfono, etc. En relación a estos últimos, la jurisprudencia no se pone de acuerdo respecto al plazo de prescripción; de este modo, algunos tribunales entienden aplicable el artículo 1967.4, y no el mencionado 1966.3, que establece un plazo de prescripción de 3 años en relación al pago a comerciantes o empresas, en este caso (el Código civil, debido a su origen decimonónico, usa la expresión "mercaderes", hoy en día bastante en desuso).

• A los cuatro años prescriben las deudas con Hacienda (artículo 66 de la Ley General Tributaria) y también el derecho de la Administración de la Seguridad Social a las cuotas, mediante la oportuna liquidación, además de las acciones para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de la Seguridad Social (artículo 21 de la Ley General de la Seguridad Social).

• A los tres años la obligación de pagar los honorarios de los abogados, procuradores, registradores, notarios, peritos, etc.

• Un año para la acción de recobrar o retener la posesión, además de para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por los daños ocasionados por culpa o negligencia.

• Por último, las obligaciones sin término especial de prescripción a los quince años.

Hoy, precisamente, he tenido una consulta en la que se me planteaba un caso de cobro de lo indebido, un supuesto que no tiene señalado, de forma expresa, término legal alguno en el Derecho español, por lo que se entiende aplicable el último plazo señalado de los quince años.

Es muy importante tener en cuenta que la prescripción de las acciones se interrumpe cuando media reclamación judicial o extrajudicial del acreedor o cuando existe acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

La usucapión o prescripción adquisitiva

El artículo 1936 del Código civil español dice que "son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres". Poco antes, el artículo 1930 nos dice que por la prescripción se adquieren "el dominio y demás derechos reales". Estoy hablando, por tanto, de la prescripción adquisitiva -también conocida como usucapión- y no de la extintiva.
Hace poco me surgió la idea de escribir una mención sobre esta figura jurídica ante la "ocupación", usando el lenguaje coloquial (pues la ocupación, como figura jurídica del Derecho civil, es otra cosa), de unas viviendas, abandonadas a su suerte por el constructor o promotor, a cargo de familias que carecen de ella en un municipio de cuyo nombre no quiero acordarme, como dijo el ilustre literato. Pero volvamos a la descripción de la figura en cuestión.

Hay que distinguir entre prescripción ordinaria y extraordinaria. Es ordinaria cuando las cosas se poseen con "buena fe y justo título" durante el tiempo que la ley determina; y extraordinaria la que se da en el resto de casos. La buena fe el Código civil la define como la creencia del poseedor de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y que, por tanto, podía transmitir su dominio o propiedad. Y el justo título, aquél que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate, teniendo que ser verdadero y válido y debiendo probarse, pues nunca se presume.

En cuanto a los plazos, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles.

-Bienes muebles: se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe y de seis años en la también no interrumpida sin necesidad de ninguna condición (prescripción extraordinaria de bienes muebles). Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas por quienes las hurtaron o robaron, ni por sus cómplices o encubridores, siempre que el delito o falta, además de la responsabilidad civil derivada, no hayan prescrito.

-Bienes inmuebles: se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes (si el propietario reside "en el extranjero o en Ultramar", lo que viene a ser más o menos lo mismo, pero recordemos que el Código civil, aunque ha sido reformado en gran parte de su texto, es de 1889, cuando aún existían colonias ocupadas por el Estado español). En el resto de casos -prescripción extraordinaria de bienes inmuebles-, se dará la prescripción adquisitiva, sin necesidad de buena fe y sin distinción entre presentes y ausentes, transcurridos treinta años. Este último caso me temo que sería el de los protagonistas de nuestra historia, si finalmente quieren hacer valer su dominio sobre la cosa, en este caso el inmueble en el que viven.

Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo

Una de las cuestiones más importantes y conflictivas que se dan en la jurisdicción social, ya sea en las relaciones individuales o colectivas entre empresarios y trabajadores, es la de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. A diferencia de lo establecido en general para todo tipo de contratos, en el Derecho laboral se permite que el empresario altere el contenido del contrato, siempre que concurran determinadas causas que expondré más adelante. El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores regula esta cuestión y cita entre las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

Estas modificaciones únicamente pueden ser ordenadas por la empresa "cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción", con lo que hay que comprobar si verdaderamente se dan, pues en muchas ocasiones se tratan de imponer sin verdadero fundamento. El trabajador tiene derecho a recabar, en su derecho básico a ser informado, todos los datos, estadísticas y demás informaciones que acrediten dicha circunstancia, pues, en gran parte de los casos, la comunicación del empresario suele ser bastante vaga y poco aclaratoria. La modificación sustancial de carácter individual debe ser comunicada al trabajador con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

El trabajador, en todos los supuestos o materias mencionados anteriormente, excepto en el del apartado e), es decir, salvo que afecte únicamente al sistema de trabajo y rendimiento, tendrá derecho a rescindir su contrato con una indemnización de 20 días por año trabajado "prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses", exigiéndose que exista un perjuicio para el trabajador, que debe ser alegado y, en su caso, probado por éste, salvo que sea evidente o notorio. Dispone de 20 días desde la notificación, que es el mismo plazo que para la impugnación.

Pero, el supuesto que se me acaba de presentar, a través de una consulta, y motivo por el cual estoy escribiendo estas líneas, es el fraude que cometen muchas empresas que, para evitar el proceso que establece el propio artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de modificaciones sustanciales de carácter colectivo, van realizando modificaciones sustanciales en períodos sucesivos de noventa días y en número inferior a lo establecido para las modificaciones colectivas, sin que concurran "causas nuevas que justifiquen tal actuación". Tal y como establece el cuarto párrafo del apartado 3 del mencionado artículo, estas modificaciones "se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto". Desde aquí aconsejo que, además de con las modificaciones no justificadas, estas últimas realizadas en fraude de ley sean impugnadas o denunciadas por el trabajador para tratar de evitar este tipo de abusos.

Desaparición, en la práctica, de los Salarios de Tramitación

Han pasado dos años de la última reforma laboral y todavía hay algunos aspectos de la misma que no son bien conocidos por el conjunto de los trabajadores. Uno de ellos es el que hace referencia a los Salarios de Tramitación; si bien estos no han desaparecido de la Ley, sí se puede decir que han sido suprimidos en la práctica, salvo en el caso de los representantes legales de los trabajadores.
Por salarios de tramitación se entienden aquéllos que el trabajador dejó de percibir desde que fue despedido, hasta que hubo sentencia que declaró la improcedencia de su despido y que, en virtud de dicho pronunciamiento judicial, le tienen que ser abonados por la empresa.

Como digo, muchos trabajadores que buscan asesoramiento para demandar la improcedencia de su despido, si bien, por un lado, conocen muchos de los aspectos tan lesivos para sus derechos de la última reforma laboral, por otra parte, no tienen constancia de la desaparición de los salarios de tramitación y se encuentran con tan desagradable sorpresa. Según el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores -E.T.-, únicamente en caso de que el empresario opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, supuesto que en pocas ocasiones se dará, pues de entrada el empresario lo que pretende es prescindir de sus servicios y, además, readmitiendo ha de pagar dichos salarios que, en caso de retrasarse mucho el juicio, pueden ser de gran cuantía. Con esta medida, claramente, se pretendió facilitar y abaratar el despido, no imponiendo la carga para el empresario de los salarios de tramitación que, anteriormente, en muchos de los casos le obligaban a readmitir al trabajador para ahorrarse la indemnización que debía ser devuelta por el trabajador al empresario, si este último la hubiera abonado en caso de despido objetivo individual o despido colectivo. Además de en la readmisión -opción que, como digo, apenas se dará en la práctica-, los salarios de tramitación seguirán existiendo en el caso de despidos improcedentes de representantes legales de los trabajadores, siendo estos trabajadores, además, y no el empresario, los que tienen la opción de elegir entre la readmisión o la indemnización, con salarios de tramitación incluidos en uno y otro caso. Así lo establece el artículo mencionado del E.T., el 56, en su apartado 4º.
Las posturas legitimadoras de la delegación o la representatividad legal, argumentan que esta protección al representante es preceptiva en aras de buscar una mayor protección de sus representados, pues le asegurará una mayor seguridad laboral y firmeza en el desempeño de sus funciones en beneficio de sus compañeros; de entrada puede no sonar muy mal, pero en la práctica, en muchas ocasiones, lo que se consigue, con dichas discriminaciones entre unos y otros trabajadores es precisamente lo contrario, mayor perjuicio para sus representados y representantes dóciles al poder empresarial.

La cláusula suelo = cláusula abusiva

Las cláusulas suelo son aquellas que establecen un porcentaje mínimo a pagar en las cuotas de un préstamo hipotecario, con lo que da igual para el prestatario que el porcentaje mínimo variable del interés fijado a través de un tipo de referencia -normalmente el Euribor, aunque también pueden ser otros como el IRS o el IRPH- más el diferencial estén por debajo. Algunas de estas cláusulas suelo tienen un techo porcentual, pero suele estar normalmente muy por encima de los valores habituales del mercado. Así existen techos de un 12%, cuando el Euribor no ha superado en el Estado español el 5%.

Para saber si un préstamo hipotecario tiene cláusula suelo hay que observar en la escritura si aparecen epígrafes con títulos como "límite de la variabilidad", "límites a la aplicación del interés variable" o "tipo de interés variable". La escritura del préstamo hipotecario se ha de solicitar ante notario, pues es un documento distinto a la escritura de la vivienda.

Para tratar de eliminar una cláusula suelo se pueden seguir los siguiente pasos: escribir una carta al director de la sucursal en la que se firmó el préstamo hipotecario; si no se tiene respuesta del mismo, presentar una hoja de reclamación solicitando la iniciación de un proceso de mediación para eliminarla; dirigirse al defensor del consumidor; presentar un formulario al Banco de España; si esto último tampoco funciona, tratar de cambiar el préstamo a otra entidad que ofrezca mejores condiciones, aunque esto último, en muchas ocasiones, puede llevar a una situación peor; y, por último, iniciar un proceso legal o adherirse a una demanda colectiva.

Jurisprudencia
Existe una Sentencia del Tribunal Supremo del 19 de marzo de 2013 -STS 1916/2013- en la que se declaran nulas estas cláusulas en los casos de falta de transparencia, aunque, declaró la irretroactividad de la sentencia, con lo que no se devolvieron las cantidades satisfechas al banco hasta ese momento que superaron el porcentaje del tipo de referencia más el diferencial. Sin embargo, 8 días más tarde, el 27 de marzo de 2013 la Audiencia Provincial de Jaén condenó a la entidad financiera demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más. Esperemos que sea éste el camino que siga en adelante la jurisprudencia, pues la mayor parte de estas cláusulas no son negociadas con el cliente, sino que se le ofrecen como un contrato de adhesión que éste acaba aceptando cuando quiere adquirir una vivienda.

Firmar y escribir "no conforme" en la carta de despido

La carta de despido es la comunicación exigida al empresario, tanto en el artículo 53.1.a. (despido por causas objetivas), como en el artículo 55.1 (despido disciplinario) del Estatuto de los Trabajadores, cuando pretende despedir a un trabajador. Supone una garantía para el trabajador, pues debe expresar por escrito la causa o hechos por los que justifica dicho despido, con lo que, en caso de disconformidad por parte del trabajador, éste podrá impugnar el despido con conocimiento de la causa o de los hechos expresados en la misma.
Si el trabajador se niega a firmar la carta de despido, el empresario podrá probar la entrega de la misma en presencia de dos testigos. Por tanto, la mejor opción para el trabajador es firmar la misma y escribir junto a su firma la expresión "no conforme", además de la fecha. Con la expresión no conforme el trabajador se asegura el poder demandar o impugnar el despido, a pesar de haber firmado y cobrado, en su caso, la indemnización y el finiquito.

En muchos casos el Juzgado de lo Social competente puede admitir a trámite una demanda de impugnación de despido con la carta de despido firmada por el trabajador y sin la expresión de no conforme, pero a pesar de esto es muy recomendable dejar constancia de esta disconformidad junto a su firma para mayor seguridad. Además, el escribir no conforme, no obliga tampoco a impugnar el despido si, finalmente, no se tiene por conveniente demandar a la empresa.

Resulta muy importante también, para el trabajador, firmar el finiquito como no conforme, lo que no le impedirá recibir a cuenta la cantidad incluida, asegurándose, de este modo, una posterior reclamación.

Se dispone de veinte días hábiles para impugnar judicialmente un despido y de quince días para solicitar la prestación por desempleo o paro. En relación a la nueva Ley de Tasas Judiciales -Ley 10/2012, de 20 de noviembre- tan gravosa e injusta para otros órdenes jurisdiccionales, afortunadamente no lo es tanto para el orden social, en lo que hace referencia al trabajador, con lo que no se pagarán tasas por ir a juicio, o dicho de una forma más clara, no habrá que pagar tasas ni por pedir el acto de conciliación, ni por ir posteriormente a juicio si no hay avenencia en la conciliación, aunque sí para recurrir en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente -y en caso de perderlo, por recurrir ante el Tribunal Supremo-, a pesar de lo cual, en el caso del trabajador, se le reduce en un 60% la cuantía de la tasa.

Directiva 2013/48/UE de 22/10/2013, sobre derecho de asistencia letrada al detenido

Esta Directiva europea recoge una serie de derechos sobre la asistencia letrada al detenido, entre los que destacan los que a continuación voy a mencionar, siendo especialmente importante el derecho a asistencia de letrado antes de ser "interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales" (art. 3.2.a Directiva 2013/48/UE). Ello no significa que este derecho a asistencia letrada antes de la declaración ante la policía no estuviera contemplado anteriormente en el Derecho español, pero supone un reforzamiento legal del mismo, sobre todo si tenemos en cuenta la interpretación que la Policía hace, en muchas ocasiones, del artículo 520.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se dice que el detenido podrá "entrevistarse reservadamente" con su abogado después de la declaración. Esto es interpretado por la policía como una prohibición para que el abogado no asesore al detenido con anterioridad a su declaración, lo cual no es cierto, pues nada dice de que no pueda dirigirse a su cliente de manera no reservada. Con esta práctica policial se trata, principalmente, de evitar que el abogado aconseje al detenido que no declare, derecho fundamental recogido en los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución Española. El propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 199/2003 afirma que el detenido "tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio", por tanto, protege el asesoramiento letrado previo al interrogatorio policial del detenido. A pesar de este reconocimiento a cargo del Derecho español, esta Directiva, como digo, viene a reforzar este derecho, con lo que es de desear que evite este tipo de incumplimientos y disputas entre policías y abogados de los detenidos, además de respetar los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad.

Junto al derecho a la asistencia letrada previa al interrogatorio se pueden destacar estos otros recogidos en la Directiva:

-Derecho a la asistencia letrada "en el momento en que las autoridades de instrucción u otras autoridades competentes realicen una actuación de investigación o de obtención de pruebas con arreglo al apartado 3, letra c)". El apartado 3, letra c) se refiere a la reconstrucción de los hechos.

-Derecho a la asistencia letrada "sin demora injustificada tras la privación de libertad".

-Derecho a la asistencia letrada "con la suficiente antelación antes de que el sospechoso o acusado citado a personarse ante el tribunal competente en materia penal se presente ante dicho tribunal."

-Derecho a la confidencialidad: "Los Estados miembros respetarán la confidencialidad de las comunicaciones entre los sospechosos o acusados y sus letrados, en el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado previsto en la presente Directiva. Dichas comunicaciones incluirán las reuniones, la correspondencia, las conversaciones telefónicas y otras formas de comunicación permitidas de conformidad con la normativa nacional."

-Derecho a que se informe de la privación de libertad a un tercero.

-Derecho de la persona en situación de privación de libertad a comunicarse con terceros.

-Derecho a comunicarse con las autoridades consulares.

Que no te engañen con tus apellidos si adquieres la nacionalidad española

El artículo 194 del Reglamento del Registro Civil -en adelante R.R.C.-, establece la regla general en relación a los apellidos de los españoles: "primer apellido de un español es el primero del padre y segundo apellido el primero de los personales de la madre", haciendo referencia al artículo 109 del Código Civil, en el que se permite que, por acuerdo de madre y padre, se altere el orden de los apellidos -anteriormente a la Ley 40/1999, de 5 de noviembre no se permitía dicho cambio-, siendo siempre los primeros de ambos.

Esta es la información que se suele facilitar en el Registro Civil -o ante notario durante 2013- cuando la persona que va a adquirir la nacionalidad se encuentra con que no se guarda el orden de sus apellidos o son cambiados por otros, al ostentar, conforme a la regla de sus nacionalidades de origen, alguno que no sea el primero de padre o madre. Todo esto está muy bien, pues el funcionario cumplimenta el documento atendiendo a la regla española, pero lo que no lo está ya tanto es el no informar -en bastantes casos, no en todos, suponemos- de que existe una excepción a la regla general, la contemplada en el artículo 199 del R.R.C.:

El que adquiere la nacionalidad española conservará los apellidos que ostente en forma distinta de la legal, siempre que así lo declare en el acto de adquirirla, o dentro de los dos meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad.

Es decir, como no podría ser de otra forma si no se quería violar el derecho fundamental a la propia personalidad reconocido en el artículo 10 de la Constitución Española, se debía contemplar la posibilidad de que la persona en trámites de adquisición de la nacionalidad española pudiera mantener sus propios apellidos -o su único apellido si es que tuviera uno sólo-, aunque no fueran conforme a la regla general española; pero esto queda en papel mojado si al solicitante no se le informa o, lo que es peor, ante la advertencia de que no son sus apellidos, se le contesta que le han puesto los que el Derecho del Estado español impone.

Desconozco los motivos que llevan a malinformar o, simplemente, ocultar este derecho básico de la personalidad a mantener los apellidos que han acompañado -o no- a la persona desde el momento de su nacimiento, pero lo que sí está claro es que constituyen modos de proceder abusivos, ya se realicen con o sin mala intención, que vulneran el propio Derecho y, lo que es más grave, el principio de justicia natural a la personalidad del individuo, de la que forman parte tanto el nombre como los apellidos, que, junto a otros elementos, constituyen la identidad de la persona.

Accidentes de tráfico con especies cinegéticas (regulación actual y futura regulación en proyecto):

Estamos ante un caso bastante habitual en las carreteras, como son los accidentes provocados por el cruce de animales y los consiguientes daños materiales y personales ocasionados por el atropello de los mismos. Los animales que irrumpen en la carretera pueden ser salvajes o domésticos. En relación a estos últimos no suele existir dificultad a la hora de determinar responsabilidades, pues el artículo 1.905 del Código Civil lo deja bien claro:  "El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido".  

Existe, de todas formas, un criterio conocido por la jurisprudencia como habitualidad objetiva, por el cual se exige señalización de peligro de animales a la Administración cuando ésta tenga constancia fehaciente de la irrupción periódica de animales en la calzada, por lo que únicamente la ausencia de dicha señalización, en ese caso, haría culpable a la Administración pública correspondiente en el supuesto de producirse un accidente por colisión con un animal, ya sea proveniente de una explotación ganadera, cinegética o de la propia naturaleza. Así lo declara, por ejemplo, una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (nº199/2005, de 4 de mayo).
Este criterio es criticable, pues ante una explotación cinegética no debería ser necesaria la comprobación de habitualidad en la invasión de la calzada por especies cinegéticas para advertir convenientemente a los conductores del riesgo existente en el tramo correspondiente a dicha explotación cinegética o coto de caza. Lo mismo se puede decir en relación a carreteras que circulan junto a espacios naturales protegidos, en los que, con una mínima actividad investigadora de la fauna existente, se podría evaluar la necesidad o no de señalizar la vía, sin esperar a que se materializara dicha "habitualidad".

Existen más problemas a la hora de determinar la responsabilidad en el caso de animales salvajes. La Disposición Adicional Novena de la Ley 17/2005 de 19 de julio por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos y se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial (Ley de Seguridad Vial en vigor),  dice lo siguiente:

En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación. Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros sólo serán exigibles a los titulares de los aprovechamientos cinegéticos o en su defecto a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como consecuencia de su responsabilidad en el estado de conservación de la misma y en su señalización.

En consecuencia existen tres tipos de responsabilidades:

-1. La del conductor cuando el incumplimiento de las normas de circulación provocan el atropello del animal.

-2. Los titulares de los cotos de caza o aprovechamientos cinegéticos en aquellos casos, como dice la Ley, en que el accidente sea consecuencia de la acción de la caza o de no llevar un adecuado mantenimiento del "terreno acotado".

-3. Por último, la propia Administración pública en aquellos casos en los que no lleve una correcta conservación de la vía, como la ausencia de vallados, señalizaciones, etc. También en aquellos casos en los que se tenga constancia de la permanencia de animales durante un largo período de tiempo -durante horas- en la calzada y no se le ponga remedio a dicho peligro.


La responsabilidad subjetiva ha de ser acreditada para que surja una declaración de responsabilidad, pues en caso contrario el perjudicado ha de soportar el daño sufrido. En cuanto a la carga de la prueba, no existe unanimidad en relación a la doctrina de las Audiencias Provinciales, pero sí una corriente mayoritaria que entiende que la carga es para el perjudicado, que es quién reclama la indemnización por daños.

Las Comunidades Autónomas tienen competencias en la regulación sobre la caza, así lo establece el artículo 148.1º.11ª de la Constitución Española, aunque la seguridad víal, por imperativo del 149.1º.21ª, debe ser materia de la normativa estatal, por tanto es esta última la que debe prevalecer a la hora de determinar responsabilidades.

Futura Ley de Seguridad Vial

Todo esto presumiblemente cambie radicalmente cuando entre en vigor la nueva Ley de Seguridad Vial, pues a partir de ese momento será responsable el conductor del atropello, si bien no se le podrá reclamar el valor de los animales arrollados. Faltaría más. Estamos, por tanto, ante una nueva cacicada legal más que añadir a la lista. Dentro de esta nueva regulación se darán dos excepciones. La primera cuando el accidente ocurra en el momento de la cacería o en las 24 horas posteriores a que concluya y siempre y cuando los cazadores no busquen en ese tiempo especies de caza menor. La otra excepción inculpará a la Administración sólo si "no ha reparado la valla de cerramiento en plazo” o “por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos”, pero no por el mal estado de la vía.

La presión del lobby de la caza parece haber conseguido su objetivo.

La Legítima

Dentro de los conflictos dilucidados en el orden jurisdiccional civil, el Derecho sucesorio ocupa gran parte de la actividad judicial de los juzgados y tribunales que lo componen. Las herencias, ya sean con o sin testamento (sucesión testada o intestada), en bastantes ocasiones crean diferencias entre los llamados a suceder, ya sean herederos o legatarios.

En relación a la sucesión testada, la ley impone la obligación de respetar LA LEGÍTIMA, es decir, una parte del patrimonio del testador no será de libre disposición y debe corresponder, obligatoriamente, a los conocidos como herederos forzosos. A diferencia del derecho anglosajón, donde existe una libertad total para disponer en testamento de todos los bienes del testador, el Derecho español, adscrito al conocido como Derecho continental europeo, cuyas raíces se encuentran en el Derecho romano, germano y canónico, y que otorga gran importancia al Derecho de familia, impone una legítima que varía en función de la situación familiar del testador cuando fallece:

1. Si el fallecido tuviera descendientes (ya sean hijos naturales o adoptados), constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del testador. En este caso, sin embargo, el testador puede aplicar la mitad de la legítima, es decir, un tercio, como mejora -tercio de mejora- para los hijos o descendientes que éste designe. Si nada dispone, se entienden los dos tercios a partes iguales. El tercio restante será de libre disposición.

2. Si el fallecido no tiene descendientes y sus ascendientes se encontraran aún con vida al momento de su fallecimiento, les corresponde a éstos dos tercios del haber hereditario, salvo que existiera viudo o viuda, en cuyo caso les corresponde un tercio. La parte legítima reservada a los padres se reparte en partes iguales. Si uno de los dos hubiere fallecido, su parte se destina al superviviente.

3. El cónyuge viudo es el último de los herederos forzosos y lo que vaya a recibir depende de la existencia o no de descendientes o ascendientes, no recibiendo lo que le corresponda en propiedad, sino en usufructo vitalicio. Si existen descendientes, tiene derecho al usufructo vitalicio del tercio de mejora. Si no existen descendientes y sí ascendientes, al usufructo vitalicio de la mitad de la herencia y si no hay ni descendientes, ni ascendientes, al usufructo vitalicio de dos tercios de la herencia.

4. Por último, si no hay familiares directos, ya sean descendientes o ascendientes, ni cónyuge, existe libre disposición sobre la totalidad de sus bienes.

Únicamente se podrá desheredar a los herederos forzosos por alguna de las causas que se establecen en la ley, en el Código civil: indignidad para suceder por una serie de motivos recogidos en el artículo 756 del Código; en relación a los hijos y descendientes, el haber negado sin motivo legítivo alimentos al padre o madre que le deshereda, o haberle maltratado o injuriado gravemente; en relación a los padres y ascendientes, el haber perdido la patria potestad, el haber negado alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo o haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, "si no hubiere habido entre ellos reconciliación"; y en relación al cónyuge, el "haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales", "las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad", el negar alimentos a los hijos o al otro cónyuge y "haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación".

En cuanto a la existencia de la legítima existen opiniones a favor y en contra. Las primeras argumentan su existencia en la necesidad de protección a la familia, sobre todo a los descendientes, las segundas la critican en aras a que no se respeta plenamente la autonomía de la voluntad, no pudiendo decidir una persona plenamente sobre el destino de los bienes que son de su propiedad.

Migrante "rico", migrante "pobre"

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, da valor legal al dicho de "tanto tienes, tanto vales". Para conseguir un permiso de residencia, por el que muchas personas dejan sus vidas en la frontera, como ocurrió, por ejemplo, con los tristes sucesos acaecidos el mes pasado en Ceuta, sin que, casi como siempre, se depuren responsabilidades, a un "migrante rico" -y a su familia al completo- le basta con adquirir deuda pública en cuantía superior a 2 millones de euros, comprar inmuebles por valor no inferior a medio millón de euros o presentar un proyecto empresarial con visos de viabilidad. Incluso introduce una rareza en el ámbito del Derecho Administrativo: el silencio administrativo positivo. Si la solicitud de residencia no se resuelve por la Administración en el plazo de 20 días -plazo máximo de resolución (muy breve si comparamos con otras prácticas administrativas relacionadas con el "migrante pobre")- la autorización de residencia se entenderá concedida o estimada.
Estamos, por tanto, ante un nuevo supuesto discriminatorio.

Traigo, a continuación, un artículo del abogado Eduardo Gómez Cuadrado dónde analiza la discriminación de la Ley 14/2013:

"Hay dos formas de conseguir un permiso de residencia en territorio español. Una de ellas es saltar la valla de Melilla, dejarte la piel en las “concertinas”, malvivir en condiciones de precariedad infinita durante años y, con suerte, encontrar un “alma caritativa” que decida ofrecerte un trabajo para “hacerte los papeles” con la condición de que te pagues tú mismo la Seguridad Social.

Otra opción es comprar un piso de medio millón de euros, el cual, todo hay que decirlo, puede estar también en Melilla.

El 28 de septiembre del año pasado se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE), la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Dicha normativa, entre otras muchas cosas, lo que hace es regular y facilitar los trámites al inversor extranjero que quiera apostar por el mercado español y a cambio de esa confianza el Gobierno ofrece un permiso de residencia con validez en todo el Estado.  Para conseguir dicho beneficio, por el que algunos se dejan la vida en la frontera, basta con adquirir deuda pública en cuantía superior a 2 millones de euros, comprar inmuebles por valor no inferior a 500.000 € o presentar un proyecto empresarial con visos de viabilidad.

Se da además al “migrante rico” todas las facilidades del mundo para establecerse con su familia al completo en el Estado español.

Frente a las prácticas administrativas opacas, farragosas, complejas y arbitrarias a las que se suele someter al “migrante pobre”, la Ley 14/2013 establece requisitos sencillos, compresibles y rápidos para el “inversor extranjero”. Hasta el punto de que se estipula que una vez solicitada la autorización de residencia, el plazo máximo de resolución será de veinte días desde la presentación de la solicitud. Contempla además otra “rareza” en el ámbito del derecho administrativo de extranjería: la operatividad del silencio administrativo positivo. Esto es, que si la solicitud de residencia no se resuelve en dicho plazo (20 días), la autorización se entenderáestimada por silencio administrativo. Es tan poco común la cláusula anterior como la que elimina, para estos “migrantes ricos”, el efecto de la situación nacional de empleo a la hora de cursar sus solicitudes de residencia: si durante años los movimientos sociales han denunciado la injusticia del sometimiento de la normativa de extranjería al mercado de trabajo, ahora parece que serán los capitales los que dicten quienes entran y quienes no.

Se habla de conceptos como razones de interés para la política comercial y de inversión de España, impacto socioeconómico de relevancia, incremento significativo en la creación de puestos de trabajo o perfil profesional del solicitante como criterios para autorizar las solicitudes de residencia presentadas por los “inversores extranjeros”. Conceptos jurídicos indeterminados todos ellos, en los que se ha de basar la concesión o no de los permisos, y que dejan la puerta abierta a la arbitrariedad decisoria de la administración y a los “tejemanejes” de los inversores con más capacidad de influencia.

La Ley 14/2013 viene a confirmar que si eres migrante con dinero eres inversor, pero si eres pobre eres “ilegal”. Ya es oficial y por ley: “tanto tienes, tanto vales”. Y es que en un mundo globalizado, donde el capital se mueve sin restricciones fronterizas, el gobierno ha decido tratar al migrante rico no como persona sino como capital. El migrante pobre seguirá siendo fuerza de trabajo cuando se requiera, en el próximo boom inmobiliario, y por ahora apenas diana para algunos guardias civiles desalmados.

Y las fronteras, mientras tanto, se suceden y superponen ante nuestros ojos. Lo que antes eran límites naturales entre diferentes estados nacientes ahora son vallas y púas, pero también son CIEs y son redadas en locutorios y son salas de espera de hospitales en los que no te atienden y son guarderías públicas en las que no admiten a tus hijos y son universidades a las que no puedes ir y son familiares que no pueden venir a visitarte y son cuentas corrientes. Las cifras de las cuentas corrientes. La (vieja) nueva frontera".

Crítica del Consejo General de la Abogacía al proyecto de Ley de Justicia Gratuita

A continuación pongo las conclusiones a las que ha llegado el Consejo General de la Abogacía tras el análisis del proyecto de Ley de Justicia Gratuita, aprobado el pasado 21 de febrero por el Consejo de Ministros, un proyecto de Ley que no respeta la igualdad entre los ciudadanos, vincula la Justicia Gratuita a la Ley de Tasas, tan rechazada por amplios sectores de la sociedad y con cinco recursos de inconstitucionalidad interpuestos, además de varias cuestiones de constitucionalidad, provocando amplios perjuicios al ciudadano. Por tanto, pone en claro peligro, al igual que ocurre con la mencionada Ley de Tasas, el ejercicio de la tutela judicial efectiva reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

· PERJUICIOS AL CIUDADANO. La supresión de la obligación de residencia del abogado del Turno de Oficio en el ámbito de su domicilio profesional y de su Colegio de Abogados atenta gravemente a la tutela judicial efectiva del ciudadano. El proyecto de Ley exige en su artículo 25 al letrado del Turno de Oficio el “requisito indispensable de que, con independencia de su lugar de residencia o establecimiento, pueda personarse en la instancia judicial que corresponda sin demora injustificada y, en cualquier caso, dentro del plazo máximo de tres horas desde la recepción del encargo”. Con el proyecto de Ley, cualquier letrado de cualquier Colegio de Abogados podrá darse de alta en el Turno de Oficio, independientemente de cuál sea su domicilio profesional y su Colegio de adscripción. Así un abogado residente en Santander podrá adscribirse al Turno de Oficio en el Colegio de Abogados de Cádiz, por lo que sería de imposible materialización el cumplimiento de ese plazo, especialmente en la asistencia a detenidos en dependencias policiales y se tendría que abrir un nuevo período de tres horas, mientras el detenido espera. Pero, además, en un caso de divorcio, el abogado de oficio puede estar en A Coruña y su cliente en Almería. El proyecto de Ley no sólo no ofrece ninguna ventaja al ciudadano, sino que perjudica la actual prestación del servicio público para un colectivo vulnerable que necesita atención inmediata y cercana y dificulta enormemente el control deontológico de los Colegios de Abogados al tener que sancionar las conductas negligentes de abogados que no están adscritos a su demarcación territorial.

· NO A LA VINCULACIÓN A LA LEY DE TASAS. La Abogacía rechaza que este proyecto de Ley se vincule a la Ley de Tasas por cuanto la Justicia Gratuita es un derecho constitucional y como tal ha de sufragarse por las Administraciones Públicas competentes y porque la Ley de Tasas, una norma con amplio rechazo social, político y judicial, está pendiente de cinco recursos de inconstitucionalidad (Canarias, Aragón, Cataluña, Andalucía y PSOE) y de varias cuestiones de inconstitucionalidad.

· LA SUBIDA ENGAÑOSA DE LOS UMBRALES DE ACCESO. Los nuevos importes establecidos para el acceso a la Justicia Gratuita son engañosos. Perjudican a las unidades familiares con una sola persona ya que antes de la reforma se requería un umbral de 14.910 euros anuales, mientras que ahora se reduce a 12.780 euros. Para unidades familiares de dos a cuatro miembros la subida del umbral es de apenas 80 euros mensuales. Para unidades familiares de dos a cuatro miembros la subida del umbral es de apenas 80 euros mensuales.

· AUMENTA LA BUROCRACIA. El proyecto de ley mantiene la duplicidad en la tramitación de los expedientes, lo que supone un gasto público innecesario y anticompetitivo. Más del 90% de las solicitudes, expedientes y designaciones de Justicia Gratuita son ratificados por las diferentes Administraciones Públicas. Este sistema supone continuar con una doble estructura que dilata inútilmente el reconocimiento del ciudadano a la Justicia Gratuita. Además, se incrementan las obligaciones de averiguación patrimonial por los Colegios de Abogados.

·  FALTA DE IGUALDAD ENTRE LOS CIUDADANOS. La extensión del derecho a Justicia Gratuita a algunos colectivos y personas jurídicas (empresas) –al margen de sus recursos económicos- supone una quiebra del criterio general de capacidad económica del solicitante con derecho a este servicio. Este reconocimiento, en un contexto de recortes generalizados, puede dar lugar a situaciones injustas y discriminatorias entre personas y colectivos y aboca a este servicio de Justicia Gratuita a dificultades de viabilidad económica.

· AUMENTA LAS OBLIGACIONES DE LOS ABOGADOS Y REDUCE LOS BAREMOS. El proyecto de Ley supone una invasión de las competencias autonómicas con una pretensión centralizadora, que podría conllevar una rebaja del 30% de los módulos de pago del Turno de Oficio en comunidades autónomas con competencias en Justicia. Esta reducción de unos módulos ya históricamente infravalorados supone un menosprecio a la labor de los abogados del Turno de Oficio. Además, el proyecto impone límites a la libertad e independencia de los abogados y prevé que éstos asuman los costes de una defensa cuando el cobro sea improbable al encontrarse el cliente en paradero desconocido

· NO RESUELVE LOS PROBLEMAS REALES. El proyecto es insuficiente porque no resuelve determinados problemas de la actual regulación como no incluir el Servicio de Orientación Jurídica Penitenciaria para las personas privadas de libertad, la preceptiva intervención del abogado siempre y desde el primer momento en favor de la mujer víctima de violencia de género o la no inclusión en el anteproyecto de la vía administrativa previa.

· SOSPECHAS INJUSTIFICADAS HACÍA EL CIUDADANO. Se establece una sospecha hacia los  ciudadanos que soliciten tres veces año el beneficio de Justicia Gratuita, salvo en el orden penal, que serán investigados específicamente.

· NO HAY GARANTÍA DE FINANCIACIÓN PÚBLICA. El texto aprobado por el Gobierno no garantiza la financiación pública suficiente para mantener el sistema de Justicia Gratuita. Las tasas judiciales han demostrado el fracaso de la recaudación y el triunfo de la disuasión, con una reducción de los asuntos judiciales que llega hasta el 40% en la jurisdicción contencioso-administrativa.

· MÁS DIFICULTAD EN EL ACCESO A LA JUSTICIA Y MENOS DERECHOS PARA LOS CIUDADANOS. La suma del proyecto de Ley de Justicia Gratuita a la Ley de Tasas Judiciales, los anteproyectos de Ley de Servicios y Colegios Profesionales y el de Seguridad Ciudadana se resume en  más dificultades para el acceso de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva y un recorte de sus derechos fundamentales.

· DIÁLOGO PARA MEJORAR EL PROYECTO DE LEY. La Abogacía coincide con el Gobierno en que, después de 18 años de vigencia de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, es necesaria una reforma dialogada para adecuar este servicio a los ciudadanos a la actual realidad social y económica, abordando posibles disfunciones y dignificando el trabajo de los abogados del Turno de Oficio en beneficio de la población sin recursos. Por ello, el Consejo General de la Abogacía Española manifiesta su voluntad de colaborar activamente en el trámite parlamentario, buscando siempre el interés del ciudadano beneficiario de este servicio y trabajando por la dignidad del abogado que lo presta. La Abogacía aplaude que el Expediente Electrónico de Justicia Gratuita –puesto en marcha por el Consejo General de la Abogacía a coste cero para la Administración y para los ciudadanos- sea de uso obligatorio en las comunicaciones entre Administraciones y Colegios de Abogados.

Crítica al proyecto de Código Penal de Gallardón (Derecho penal del enemigo).

Entrevista en rebelion.org a Carlos Montouto, abogado y secretario de la Sección de Extranjería del Colegio de Abogados de Valencia, un activista por los derechos humanos y gran denunciante de la aberración que suponen los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs).  En la entrevista critica el funesto proyecto de Código Penal de Gallardón, en el que se pretende aplicar, sin el más mínimo tapujo, lo que se conoce como "derecho penal del enemigo", expresión acuñada por el jurista alemán Günther Jakobs. Con el derecho penal del enemigo se sancionan penalmente conductas que no afectan a ningún bien jurídicamente protegido, no sólo por no haber alcanzado un resultado dañoso, sino incluso sin haberse iniciado ni siquiera su ejecución, vulnerando claramente el principio de culpabilidad y, por ende, el de presunción de inocencia:

Günther Jakobs, creador de la expresión "Derecho Penal del Enemigo" y título del libro donde analiza esta doctrina penalista.

-Afirman algunos especialistas que el nuevo Código Penal de Gallardón se basa en la llamada “doctrina penal del enemigo”. ¿Cuáles son los antecedentes de esta idea?

Hay dos grandes teorías sobre la pena. La primera es la “retributiva”, que propiciaron Kant y Hegel. Según Kant, se impone una pena para compensar el mal cometido, no con un fin rehabilitador. Para Hegel, la forma de garantizar la superioridad moral de la comunidad frente al individuo es la prevalencia de la norma que te castiga; lo importante no es el porqué, sino que el hecho de que alguien infringe una norma. Esto lleva a consecuencias pérfidas en nuestros días: La única legitimación para aplicar una norma es la norma misma, no que sea justa ni proporcionada. Desaparece la legitimidad y pueden, en consecuencia, aplicarse normas injustas. La segunda gran teoría consiste en el efecto “disuasorio” de la pena.

-¿Cómo influyen estas ideas en el “derecho penal del enemigo”?

A partir de estas dos premisas (la primacía de la norma y el efecto disuasorio de la pena), Günther Jakobs añade, después de la segunda guerra mundial, la disminución de garantías que se venían aplicando a tanto al crimen organizado como a los considerados enemigos del estado, y el aumento desproporcionado de las penas, no solo con fines disuasorios, sino sobre todo para reforzar la estabilidad del sistema, cuando éste se considere en peligro, como método de control de sus enemigos potenciales. Agrega, además, la aplicación extensiva del derecho penal a lo que se consideran enemigos potenciales del estado. Jakobs inicia esta doctrina en 1985 y en 1999 se celebran un congreso en Berlín en el que se da una polémica entre famosos penalistas internacionales que lo acusan de grave defícit democrático. Se constata entonces que en las sociedades democráticas está implantándose el “derecho penal del enemigo”, y que éste se extiende a cada vez más sujetos.

-¿Dónde se aplica el “derecho penal del enemigo”?

En Estados Unidos, a raíz de los atentados del 11 de septiembre de 2001, comienza a aplicarlo de manera abierta contra inmigrantes irregulares y contra sospechosos de terrorismo (con detenciones y secuestros por todo el país y fuera de él). En España, dentro del “entorno” abertzale lleva poniéndose en práctica esta teoría desde los años 80 (por ejemplo, con medidas como la incomunicación durante 10 días y la imposibilidad de hablar con un abogado ni pasar a disposición judicial). Es algo que el Comité de Prevención contra la Tortura y los Malos Tratos del Consejo de Europa ha reprochado muchas veces al estado español. Gran Bretaña también ha utilizado el “derecho penal del enemigo” indefinidamente con el IRA hasta la celebración de los acuerdos de paz y, actualmente, lo hace con el terrorismo “yihadista”. La inmigración “irregular” es la cuestión en la que más se ha generalizado esta doctrina, en la década de 2000, en el conjunto del espacio Schengen.

-¿A qué sectores favorece el Código Penal que próximamente se aprobará en el estado español?

Hay una serie de “castas” privilegiadas: políticos, financieros, altos funcionarios y grandes empresarios. En el nuevo Código se da una clara represión penal de todas aquellas clases desfavorecidas que simbólicamente representan un peligro para esas castas, a las cuales se identifica interesadamente con el interés general del estado. Así, en el nuevo Código Penal hay faltas que se convierten en delito. Hay acciones, sobre todo en relación con la protesta social, a las que anteriormente no se otorgaba excesiva importancia penal, y que ahora reciben un tratamiento más duro. Por ejemplo, la falta por desobediencia leve entra en el nuevo Código Penal como delito de atentado (se trata de un viejo anhelo de las fuerzas de seguridad del estado; en el desalojo del 15-M de la Plaza de Catalunya, el exconseller d’Interior, Felip Puig, afirmó que la “sentada” de manifestantes no se podía considerar una desobediencia leve; debía considerarse –según él- un desafío a la autoridad, y por tanto había que incrementar el castigo). Éste es un ejemplo de “Derecho Penal del enemigo”.

-Otro asunto muy polémico son los supuestos que se extraen del Código Penal y pasan al régimen de sanción administrativa

En efecto, hablamos de una represión de baja intensidad que se ejerce a través de multas. Esto tiene importantes consecuencias. En primer lugar, el derecho sancionador administrativo tiene menos garantías y posibilidades de defensa; entre otras razones, porque los tribunales actúan en función de un expediente previamente incoado donde la Administración es juez y parte. Esto no ocurre en el procedimiento penal. A ello hay que añadir las tasas (si se me impone una multa de 300 euros, y el recurso me cuesta otros 200, no me compensa recurrir). Un caso muy notorio es el del top manta, que desapareció como delito en la modificación del Código Penal de 2010 gracias a la presión de agentes sociales; y también de los jueces, que tuvieron que absolver a gente por la clara desproporción entre daño y pena. El top manta pasó a considerarse falta y, con el nuevo Código Penal, volverá a ser delito.

-¿Quiénes son los “enemigos” del nuevo Código de Gallardón?

Extiende el concepto de “enemigo” a grupos y actividades que hasta ahora se consideraban inocuas o se tipificaban como faltas. El nuevo Código Penal convierte, así, en potencial “enemigo” a quienes puedan representar un peligro para los que defienden intereses de clase. Para ello, se utiliza la intimidación contra la protesta. Si un grupo de “yayoflautas” entra en un banco y protesta, ello se considera una alteración del orden público. Realmente, es la invasión de una entidad privada, pero a la que se considera un elemento estratégico del estado. Y por eso, a quienes la alteran, se les criminaliza. Lo mismo ocurre con las protestas que pudieran organizarse frente a una cárcel o una central nuclear. En definitiva, se trata de proteger intereses simbólicos y estratégicos que el estado define como tales, aunque en realidad en su mayoría son intereses privados.

-Otra cara de la criminalización de la protesta es la persecución a través de las redes sociales.

En efecto, hay una obsesión por controlar el mundo de las redes sociales. El pasado viernes hubo una manifestación en Valencia de apoyo a las protestas de Gamonal. Se plantaron barricadas y también se produjeron detenciones. Los abogados supieron, después, que la policía contaba con información muy detallada de los detenidos, lo que sólo era posible por los chequeos y controles de la información a través de las redes sociales. Con el nuevo Código Penal ya no se consideraría una falta leve de daños (por la quema de contenedores), sino que, al margen de la gravedad de los hechos concretos, se valoraría la actuación colectiva convocada y reproducida por las redes sociales. Es éste otro caso de derecho penal del enemigo, de criminalización de grupos potencialmente peligrosos, en el que se castiga especialmente a los sujetos por su condición, más que por el hecho concreto. Es lo que se llama “derecho penal de autor”.

-¿Se nos retrotrae al derecho penal característico de las dictaduras?

Lo que más asusta es que algunos tratadistas lo hayan equiparado al código penal franquista de 1944, porque el nuevo Código de Ruiz Gallardón rompe con la pieza sacrosanta sobre la que se asienta todo el derecho penal en democracia tras la segunda guerra mundial: el principio de culpabilidad. Sobre este principio pivota el derecho a la presunción de inocencia. ¿Por qué digo esto? En materia de protesta social, el nuevo Código introduce la posibilidad de castigar penalmente a colectivos a los que pertenezcan individuos que practiquen disturbios graves en relación con los derechos de reunión, asociación y manifestación.

-¿Podrías citar algún ejemplo?

Si un sindicato convoca una manifestación y tres afiliados practican actos violentos, se podría castigar penalmente a los responsables del sindicato, aunque los hechos hayan sido realizados por otros individuos concretos. Se han realizado estos días informes policiales sobre grupos anarquistas y de la peña futbolística Resaca Castellana, en los que se les responsabiliza de los disturbios en Gamonal. En esos informes se decía que los vecinos se oponían a la práctica de la violencia. Ahí tienes otro caso en que el objetivo es criminalizar a grupos concretos. De este modo se rompe el “Principio de Personalidad” del Derecho Penal, es decir, sólo se puede castigar, según este principio, la responsabilidad personal en la participación del hecho concreto. Pero de lo que se trata aquí es de criminalizar a grupos enteros por actos de personas concretas y, siempre, en casos de protesta social. Siguiendo con esta lógica, todo el PP debería estar en la cárcel por el caso Gürtel.

-Otro asunto que ha levantado una importante polémica entre los penalistas es el de las “medidas de seguridad”. ¿Por qué razón?

Hay un principio rector del nuevo código penal: la estigmatización de por vida de determinados delincuentes al romper el tradicional sistema “vicarial” en el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad. Hasta ahora, junto a la pena, podían imponerse una o varias medidas de seguridad. Por ejemplo, si una persona (con problemas mentales) comete un homicidio, se le puede condenar a 10 años de cárcel. Y se le puede imponer la medida de seguridad de tratamiento psiquiátrico. Pues bien, con el nuevo Código Penal esta medida de seguridad puede ser indefinida, en función de la peligrosidad para el sistema, que la decide el juez. Anteriormente, las medidas de seguridad no podían exceder la duración de la pena y podían cumplirse de manera simultánea. Pero el Código-Gallardón, como te decía, llega mucho más lejos: El tiempo en el que se está cumpliendo las medidas de seguridad no computa. ¿Qué supone todo esto? Estigmatizar indefinidamente al delincuente y no cumplir el efecto rehabilitador de la pena, un principio que recoge el artículo 25 de la Constitución española.

-¿Qué tratamiento hace de los inmigrantes el Código Penal de Ruiz Gallardón?

Las personas inmigrantes ya recibían el tratamiento de “enemigos” del estado, aspecto que se refuerza en el nuevo Código Penal. El artículo 89 del vigente Código establece la posibilidad de expulsión en sustitución de condenas superiores a un año, cuando el extranjero se halle en situación irregular. Pero, en el Código Penal de Gallardón (artículo 88), se extiende la posibilidad de expulsión a los inmigrantes en situación regular, es decir, a todos los extranjeros. Incluso a los de la Unión Europea, aunque para estos casos se exigen más requisitos (por cierto, países como Bélgica y Gran Bretaña ya están procediendo a la expulsión de ciudadanos comunitarios). Francia ya lo hizo con los gitanos rumanos, con o sin delito. Además, se le imprime una segunda “vuelta de tuerca” al llamado “delito de hospitalidad” (art. 318 bis). El nuevo Código Penal castiga a quien ayude o favorezca la inmigración “irregular” o la estancia de inmigrantes “irregulares” en el estado español.

-Se dice habitualmente que los delincuentes disponen de “patente de corso”, que hay impunidad para los que cometen delitos. ¿Estás de acuerdo?

El estado español cuenta con la población carcelaria más elevada de Europa, en relación con la población total y con el número de delitos cometidos. Pero los dos partidos mayoritarios han utilizado siempre el derecho penal y el endurecimiento de las penas para hacer populismo. Se dice que el delincuente “entra por una puerta en la comisaría y sale por la otra”. Esto es rotundamente falso. La media del cumplimiento de penas muy graves en el estado español oscila entre los 20 y 30 años, e incluso puede llegar a los 40. Por tanto, es absolutamente innecesaria la cadena perpetua revisable (de muy dudosa constitucionalidad) que introduce el nuevo Código Penal. En esta estrategia se enmarca la bochornosa polémica suscitada por la Doctrina Parot, anulada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se dice que hay que respetar los derechos de las víctimas, pero estos derechos no pueden equipararse a la venganza. Lo peor, es que la reforma la institucionaliza en la práctica.

-Por último, ¿confías en la acción de las jueces?

En el ámbito de la instrucción, opino que hay jueces –como Ruz y Castro- que hacen su trabajo con independencia y les da igual el investigado. El gran problema reside en quién decide en los asuntos de mayor relevancia social, es decir, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional. En estas altas instancias, dada la interferencia política de los partidos mayoritarios a través del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el sesgo político e ideológico es mucho mayor, y la independencia quiebra. En esas altas esferas, se encuentran –en buena medida- aquéllos que se labraron la carrera judicial durante el franquismo o al amparo de intereses partidistas; a ello cabe agregar la más que conocida presencia del Opus Dei en los estratos más decisivos de la judicatura, y la existencia de macrodespachos de abogados (en Madrid y Barcelona) que actúan como verdaderos grupos de presión conectados con la política y con el Tribunal Supremo, como verdaderas puertas giratorias.

Consultoría jurídica

Inicio este espacio en la red como consultoría jurídica totalmente gratuita. Mi nombre es Antonio Morales Valor y estoy colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid con el número 106582. Soy abogado generalista, con lo que atenderé todo tipo de cuestiones jurídicas que ustedes, lectores de esta página, tengan por conveniente plantearme, tratando de resolverlas en el menor tiempo posible. También trataré, en esta web, de traer noticias de trascendencia jurídica, sociológica y política, con lo que poder crear, además, una plataforma abierta de debate y diálogo para todas aquellas personas que quieran participar en los comentarios de las distintas entradas de este blog y mostrar sus puntos de vista.

Pueden buscarme también en las redes sociales Facebook y Twitter como 'Antonio Morales valor, abogado', o contactar conmigo a través de mi correo electrónico: moralesvalorabogado@gmail.com .

Deseando que estos espacios sean de su interés, me despido de ustedes por hoy.

Un saludo